TMMOB, 5 Şubat 2008 tarihinde 26778 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (i) bendinde tanımlanan ve 9. maddenin (2) fıkrasında sözü geçen “şantiye şefi” ibaresinin, madde 28/6 ve geçici madde 3/1 fıkrasında bahsi geçen “minha” düzenlemesinin iptali için dava açtı.

*           *           *

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA

 

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma İstemlidir.

Davacı : Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB)
Selanik Cad. No:19/1 Kızılay-ANKARA

Vekili: Av.Nurten Çağlar Yakış- Av.Nurçil Soykut
(Aynı adres)

Davalı: Bayındırlık ve İskan Bakanlığı-ANKARA

T.Tarihi: 05.02.2008

Konu: 05.02.2008 tarih 26778 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı denetim Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (i) bendinde tanımlanan ve 9. maddenin (2) fıkrasında sözü geçen“şantiye şefi” ibaresinin, madde 28/6 ve geçici madde 3/1 fıkrasında bahsi geçen “minha” düzenlemesinin iptali sitemidir.

AÇIKLAMALAR       : 29.6.2001 tarih ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Yasa’nın 7 yıllık uygulaması sürecinde ortaya çıkan sorunları gidermek ve yapıların daha etkin bir şekilde denetiminin sağlanması amacıyla, 05.02.2008 tarih 26778 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle kimi yeni düzenleme ve kurallar getirilmiştir. Dava konusu Yönetmelikteki yeni düzenlemelerden biri şantiye şefliğidir. Şantiye şefliğinin düzenlemeye konu olması olumlu olmakla birlikte eksik ve mühendis ve mimarların ifa ettiği bir görevin teknik öğretmen ve teknikerlere verilmesi, yetki ve sorumluluklarının düzenlenememesi nedeniyle uygulamada sorunları çözmek yerine sorunlara yeni sorunlar ekleyeceği açıktır.

Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesiyle yürürlükten kaldırılan önceki Yönetmelikte, yapı denetim kuruluşlarının denetleyebilecekleri toplam yapı inşaat alanı 720.000 m2 iken, yeni Yönetmeliğin 11. maddesiyle bu alan 360.000 m2’ye indirilmiş olması olumlu olmakla birlikte, ancak, 28/6 ve geçici 3. madde ile bu olumlu düzenleme tersine çevrilmiştir. Minha yoluyla 360.000 m2’lik sınırlama anlamsız hale gelmiştir. Çünkü, minha yoluyla denetlenebilecek alan istenildiği kadar genişletilebildiğinden sınırlama ile istenilen amaç gerçekleşmeyecektir.

İptalini istediğimiz 28. maddenin 6. fıkrasında getirilen minha kuralı, yeni Yönetmelikteki bu iyileştirmeleri anlamsız kılacak ve denetim şirketleri bünyesinde görev yapan mimar ve mühendisleri adeta görev yapamayacak duruma düşüren bir niteliktedir.

İPTAL NEDENLERİ ve HUKUKA AYKIRILIKLAR

1. Dava konusu Yönetmeliğin tanımlar başlığını taşıyan 3. maddesinin (i) bendinde tanımı yapılan “şantiye şefi” tanımının ve 9. maddede düzenleme konusu yapılan yapı müteahhidi ve şantiye şefinin yetki ve sorumluluklarının eksik düzenleme nedeniyle iptali gerekir.
2. Şantiye şefliği bir mühendislik ve mimarlık hizmeti olup, bu görevin teknik öğretmenlere ve teknikerlere yaptırılması mühendislik alanına müdahale niteliğinde ve uzmanlık ayrımına aykırı olduğundan iptali gerekir. Şantiye şefliği aynı zamanda, iş güvenliği mühendisliği alanına girmekte olup, teknikerler ve teknik öğretmenler iş güvenliği konusunda yardımcı eleman statüsündedir. Yardımcı iş güvenliği elemanlarına asli işin verilmesi, görev, yetki ve sorumluluk alanındaki sorunlara yeni sorunların katılmasından başka bir katkı sunmayacaktır.
3. Şantiye şefliği konusunda diğer bir husus, şantiye şefinin aldığı iş miktarının belirlenmesi gerekliliğidir. Yapı inşaat alanı sınırlamasının kaç metre kare olacağı, bu sınırlamanın tek parsele veya birkaç parselde mi olacağı, aynı müteahhide ait yapı veya yapılarda mı olacağı, aynı il veya ilçe sınırları içinde mi olacağı belirlenmediğinden uygulamada yeni sorunlar doğuracaktır.
4. Şantiye şefinin bağlı olduğu meslek odası ile ilişkisi de düzenlenmemiştir. İdare, şantiye şefinin sorumluluğu altındaki inşaat alanı sınırlamalarının denetimini ve şantiye şefinin kanuna ve mevzuata aykırı uygulama nedeniyle süreli olarak mesleki faaliyetten kısıtlı olup olmadığını ancak meslek odası aracılığıyla denetleyebilir. Ayrıca, şantiye şefinin odasınca meslek içi eğitime tabi tutulup tutulmayacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.
5. Dava konusu yönetmeliğin 9/2 fıkrasında, “yapı müteahhidi, inşaatta görevlendireceği şantiye şefi ile asgari hüküm ve şartları ek-12’de gösteren form-10’da belirlenmiş sözleşmeyi imzalar” denmektedir Bu sözleşmenin 7. maddesinde de şantiye şefinin sosyal güvenlik bakımından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olacağı yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Bu durumda, kendi nam ve hesabına serbest olarak Bağ-Kur kapsamında çalışan bir mühendis ve mimar şantiye şefliği yapabilecek midir? Bu konuda açık bir düzenleme olmayınca, bu konu da boşlukta kalmaktadır
6. Dava konusu Yönetmelikte, şantiye şefinin önemli görevlerinden olan demir kontrolü ve beton dökümü işleri sanki şantiye şefi yapı denetim kuruluşunun elemanıymış gibi tek görevi olarak ifade edilmiştir. Oysa, şantiyede iş güvenliği ve iş sağlığı, metraj, hak ediş, kontrol kurumu ile diyalog, malzeme ihzaratı, iş programı vb. tüm işler şantiye şefinin asli görevleri arasında bulunmaktadır. Dolayısıyla şantiye şefinin yapı denetim kuruluşlarıyla olan ilişkisinde görev ve sorumluluk alanlarının net olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Şantiye şefinin yönetmeliğe konu olması olumlu olmakla birlikte, bu mühendis ve mimarlık hizmetinin aynı zamanda teknikerlere ve teknik öğretmenlere verilmesi 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Yasa ve 4857 sayılı İş Yasası’nın 82. maddesine aykırıdır. Şantiye şefinin, hak, yetki, sorumlulukları, denetimleri, eğitimleri, yapı denetim kuruluşları ile olan ilişkileri ve üstlenecekleri işin miktarı belirlenmediğinden eksik düzenleme nedeniyle ipatli gerekir.
2.) Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesiyle yürürlükten kaldırılan önceki Yönetmelikte, yapı denetim kuruluşlarının denetleyebilecekleri toplam yapı inşaat alanı 720.000 m2 iken, yeni Yönetmeliğin 11. maddesiyle bu alan 360.000 m2’ye indirilmiş, 12. maddenin 3. ve 4. fıkralarında, bir ilde faaliyet gösterebilecek yapı denetim kuruluşu sayısına sınırlama getirilmiştir.

Gerek önceki gerekse yeni Yönetmelikte yer alan “yapı denetimi hizmet sözleşmesi”, “yapı denetimi hesabı”, “hizmet bedellerinin tespiti”, “hizmet bedellerinin ödenmesi” gibi hüküm ve kurallarla, bir yapı denetim kuruluşunun, yapmış olduğu denetim hizmetinin karşılığı olan bedelin asgari sınırları belirlenerek, yapı denetim kuruluşlarının bu sınırın altında bedel almalarını önleyecek prosedür belirlenmiştir. Ancak, uygulamada, gerek yapı denetim kuruluşu sayısındaki fazlalık ve gerekse şirketlerin bu işi kar amaçlı yapıyor olması nedeniyle, yapı sahipleriyle asgari sınırın altında bir bedelle anlaşmaları, ilgili idarelerden hizmet bedelini tahsil ettikten sonra, bu bedelin bir kısmını yapı sahiplerine iade etmeleri adeta kural haline gelmiştir. Bu durum, denetim kuruluşları bünyesinde görev yapan denetçi mimar ve mühendislere son derece düşük ücretler verilmesine ve denetçilerden görevlerini yapmaları yerine, yalnızca belgelere imza atmalarının istenmesine yol açmaktadır.

Yeni Yönetmelikte getirilen birçok kural yanında, yapı denetim kuruluşlarının denetleyecekleri inşaat alanının düşürülerek, kuruluş sayısına sınırlama getirilmesi, yukarıda aktardığımız haksız/olumsuz rekabeti, dolayısıyla yapıların denetimsiz kalmasını önlemeye yönelik kurallar arasındadır.

Ancak, iptalini istediğimiz 28. maddenin 6. fıkrasında getirilen minha kuralı, yeni Yönetmelikteki iyileştirmeleri anlamsız kılacak ve denetim şirketleri bünyesinde görev yapan mimar ve mühendisleri adeta görev yapamayacak duruma düşüren bir niteliktedir.

Yapı denetim kuruluşlarının denetleyebileceği yapı inşaat alanına getirilen sınır yanında, her bir denetçi mimar ve mühendisin denetleyebileceği inşaat alanıyla ilgili de sınırlama bulunmaktadır. Bu sınırlar Yönetmeliğin 15. maddesinde, proje ve uygulama denetçisi mimar ve inşaat mühendisi için 360.000 m2, uygulama denetçisi inşaat mühendisi ile proje ve uygulama denetçisi makine ve elektrik mühendisi için 120.000 m2 olarak belirlenmiştir.

İptalini istediğimiz 28. maddenin (6). fıkrasında, “Yapı denetim kuruluşunca hak edişi tahsil edilen kısmi yapı bölümüne tekabül eden inşaat alanı, bu kuruluş ile birlikte, denetçi mimar ve denetçi mühendisleri, kontrol elemanı ve yardımcı kontrol elemanlarının sorumluluğu altında bulunan inşaat alanından minha edilir. Ancak, bu işlem, yapı denetim kuruluşunun o yapı bölümüyle ilgili sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” şeklindedir.

Buna göre, Yönetmeliğin 27. maddesinde belirlenen oranlara göre her yapı bölümü veya kısmi yapı bölümü için, bu bölümlerin tamamlanmasını müteakiben, hak ediş raporu tanzim edilecek ve bu hak edişlerin yapı denetim kuruluşunca tahsil edilmesi sonrasında, hak ediş oranı kadar inşaat alanı, yapı denetim kuruluşunun ve denetçilerin üzerinde bulunan toplam inşaat alanından düşülecektir.

Örneğin ruhsat alınması aşamasında proje inceleme bedeli olarak belirlenen % 10 oranındaki hak ediş raporunun düzenlenmesi ve tahsil edilmesiyle, o inşaatın % 10’u kadar alan, denetim şirketinin ve denetçilerin toplam inşaat alanlarından düşürülecektir. Böylece, 360.000 m2 sınırını doldurmuş denetim şirketi, ya da 120.000 m2 sınırını doldurmuş denetçi mühendis, düşürülen bu miktar kadar yeni yapı denetimi işi üstlenebilecektir.

Bir inşaatın alanı üzerinden belirlenen iş sınırlamasının, o inşaata ilişkin hizmet bedellerinin kısmi olarak tahsil edilmesiyle, denetim açısından da iş sınırlamasında bir azalma meydana gelmeyeceği açıktır. Hizmet bedelinin kısım kısım tahsil edilmesi, iki tarafını sözleşmesel ediminden birinin ifasına yönelik olup, kısmi tahsilat, denetim görevini azaltmayacaktır. Aksi halde, hizmet bedelinin tümünün işin başında peşin olarak ödenmesi kararlaştırılmış olsaydı, inşaat alanının tamamının minha edileceği gibi bir sonuca da ulaşılabilirdi ki, kurulan bu ilişki, kamusal bir görev olan yapı denetiminin doğasına aykırılık taşımaktadır. Özellikle uygulama denetçisi inşaat mühendisleri ile makine ve elektrik mühendisi denetçilerin görevleri, esas olarak proje incelemesinden sonra ve hatta taşıyıcı sistemin tamamlanmasından sonra başlayabilmektedir. Yani, inşaat alanında herhangi bir düşüş olmadan, başlangıçta belirlenmiş olunan, bilinen inşaat alanı üzerinde denetim yapılmaya devam olunmaktadır

Bu durumda, denetim şirketi, esasen 360.000 m2’ye indirilmiş olan denetim sınırının üzerinde iş alma olanağı bulacak, ancak, o şirketin denetçilerinin işlerinde herhangi bir azalma olmadığı halde, yeni inşaatları denetlemeye başlayacaklardır. Üstelik bu iş artışı, coğrafi olarak da farklı yerlerdeki inşaatlarda gerçekleşecektir. Yani, denetçi mühendisler yüzlerce şantiyede denetim yapmak zorunda kalacaktır.

Bu düzenleme, Yönetmeliğin 23. maddesinin 3. fıkrasında getirilen kurala da ters düşmektedir. Nitekim bu maddede, minha uygulamasının nasıl gerçekleştirileceği doğru bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, “yapının ilgili mevzuata uygun şekilde kısmen veya tamamen bitirildiğine dair iş bitirme tutanağının tanzim edilmesi ve ilgili idarece bu tutanağın onaylanmasını müteakiben, söz konusu yapının inşaat alanı, yapı denetim kuruluşu ile birlikte, denetçi mimar ve mühendisleri ile kontrol elemanı ve yardımcı kontrol elemanlarının sorumluluğu altında bulunan inşaat alanından minha edilir.” Yapının tamamlanmasına kadarki süreçte, denetçi mühendislerin denetim görev ve sorumlulukları devam ettiğine göre, o inşaat alanının toplam denetim alanından düşürülebilmesi için, yapının tamamlanması gerektiği açıktır ve kural bu şekilde de belirtilmiştir. Ancak, iptalini istediğimiz 28. maddenin (6). Fıkrasında getirilen düzenleme, ikinci bir kural olarak, henüz tamamlanmamış bir yapının, hizmet bedellerine esas teşkil edilen hak edişler oranında minhasının öngörülmesi, denetim olgusuyla bağdaşmamaktadır.

Yapı denetim kuruluşlarının denetim sınırının 360.000 m2’ye düşürülmesi, ancak denetçi mimar ve mühendislerin denetleyebileceği alanın aynı tutulması nedeniyle, bu kuruluşlarda görev yapan mimar ve mühendislerin istihdamında (şirket bazında) yarı yarıya azalma yaşanacaktır. Ancak, denetim şirketlerinin, iptalini istediğimiz minha uygulaması nedeniyle, denetim sınırlarındaki azalma etkisiz hale gelecek, böylece, denetim şirketleri aynı yoğunlukta işi, eskisinin yarısı kadar mimar ve mühendis ile gerçekleştirecektir. Böylece, yeni yönetmelikle, yapı denetim alanında bir iyileştirme amaçlanmış ve bu yönde pek çok kural getirilmişken, bütün bu iyileştirmelerden istenen sonuç alınamamış olacağından, düzenleme açıkça kamu yararına aykırıdır.

Bu durum, yapıları denetimsiz bırakacağından 4708 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde sayılan “can ve mal güvenliğini teminen, imar planına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak” amacına da aykırılık taşımaktadır.

Yönetmeliğin geçici 3. maddesinde de, aynı minha uygulaması, yapı denetim kuruluşlarının halen sorumluluğu altında bulunan işlerle ilgili olarak öngörüldüğünden, yukarıda belirttiğimiz nedenlerle, bu madde de hukuka ve kamu yararına aykırıdır.

İstem Sonucu                      : Yukarıda açıkladığımız ve re’sen gözeteceğiniz nedenlerle, dava konusu yönetmeliğin 3. maddesinin (i) bendi, 9/2, 28/6 fıkrası ve geçici 3. maddenin iptaline, açıkça hukuka aykırı olan ve uygulanması halinde telafisi olanaksız zararların doğacağı göz önüne alınarak yürütmenin durdurulmasına ve yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygı ile dileriz.

4 Nisan 2008

Davacı Vekili
Av. Nurten Çağlar Yakış